《药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》（以下简称《办法》）已于今年2月1日起正式施行，《办法》进一步完善和优化了行刑衔接的流程，增强了案件移送的可操作性。

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依据《办法》，各地药监和司法机关都在紧锣密鼓地进一步完善药品行刑衔接机制。笔者结合在实际工作中遇到的问题，认为《办法》对于以下4个问题需要进一步明确和优化。

问题1 司法机关反向移送案件机制需要强化

行刑衔接，本质是国家司法权与行政权的衔接，是在对行为的行政违法性与刑事违法性进行二次判断基础上、司法机关与行政机关的沟通和协作，本是一个双向的过程。但是，由于行刑衔接没有专门的法律，通常都是以行政法规、部门规章、指导性文件等进行管理和规制，而这些行政法规、行政规章和行政文件，对司法机关缺少足够的约束力。我国刑法关于案件移送，只对行政机关工作人员徇私舞弊不移送的行为制定了相应的罪名；对司法机关不向行政机关移送案件的，则没有规制。加之实践中，司法机关办理刑事案件，大量适用“诉辩交易”，对主动交代问题且有立功表现的犯罪嫌疑人，在侦查过程中通常承诺或者默认他们不被处罚。基于以上原因，实践中司法机关很少向行政机关移送案件。行刑衔接，绝大多数情况下只是行政机关单向移送案件至司法机关。

《办法》第十六条规定，公安机关对不需要追究刑事责任但依法应给予行政处罚的案件，应移送药监部门；第十七条规定，检察机关作出不起诉决定的案件，应当将案件及相关证据材料移交药监部门。应该说，《办法》对司法机关反向移送案件提出了明确要求，但是对公安、检察机关不依法移送的，却没有规定相应的责任，因此仍然难以保证司法机关的反向移送。可以说，《办法》仍然体现了行刑衔接机制是以监督行政机关为主要目的的本质，对司法机关不移交的问题，没有提出解决办法。

观点 ：各地药监部门在与司法机关建立行刑衔接工作机制的时候，可建议检察机关将不按照《办法》要求进行案件反向移送的问题作为法律监督的重要内容。只有检察机关重视这个问题，反向移送，行刑衔接才可能走向常态化，才能让不构成犯罪但是需要接受行政处罚的违法当事人受到应有的惩处。

问题2 药监部门移送后、公安部门立案审查期间案件的调查主体亟待明确

在行刑衔接的案件中，行政机关将案件移送公安机关后，通常认为案件已经交给公安机关，行政机关不能继续调查，因此就会终止对相关案件的调查。如果此时公安机关还在立案审查过程中，尚未立案，认为应当先立案才方便开展刑事案件调查程序，那么出现需要调查取证的情况该由谁负责取证，就存在争议。

《办法》第十条规定，公安机关对药监部门移送的涉嫌犯罪案件，应当出具接收案件的回执或者在案件移送书的回执上签字；发现移送的涉嫌犯罪案件材料不全的，应当在接受案件的24小时内告知移送机关在3日内补正。《办法》第十二条规定，公安机关收到药品监管部门移送的案件材料后，应该在3日内作出立案或者不立案的决定，案件较为复杂的可延长到10日，特殊情况下最长可以延长到60日。根据上述条文规定，在行政机关移送案件、公安机关签收之后，就应当进入了刑事立案审查阶段，也就是刑事程序的一环。从通知补正的3天时间和公安机关最长60日的立案审查期之间的差异可以看出，立案审查并不是审查移交材料是否符合移送要求，而是对是否需要追究犯罪嫌疑人刑事责任（刑事当罚性）进行实质审查。而实践中，公安机关往往是等立案后再调查。因此，在药监部门移交后、刑事立案审查期，药监部门和公安机关都会认为案件不在他们的办案程序中，如果出现需要调查取证的情况，就会导致无人调查固定证据的情况出现。实践中，在此期间公安机关常常会要求药监部门继续取证。

观点 ：药监部门与司法机关应沟通确定特定情况下的解决方案，明确实践中遇到已经移交、但是尚在立案审查过程中的案件调查工作由谁承担。笔者认为，考虑到刑事立案审查属于刑事诉讼环节，因此由公安机关承担比较合理，药监部门可以协助配合。

问题3 药品认定结论的表述方式设定，超出药监部门适用的法律法规条文范围

《办法》第二十八条明确：药品监管部门依据检验检测报告、结合专家意见等相关材料得出认定意见的，应当包括认定依据、理由、结论。妨碍药品管理案件，对属于难以确定“足以严重危害人体健康”的，结论中应当写明“经认定，当事人实施……的行为，足以严重危害人体健康”。

然而，“足以严重危害人体健康”并非药品管理法律法规中规定的药品违法情节，而是刑法第一百四十二条妨害药品管理罪中的表述。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条明确了妨害药品管理罪“足以严重危害人体健康”的九种情形。从上述规定可以看出，“足以严重危害人体健康”是一个刑事意义上的案件标准，而行政机关的认定结论，最好在行政法律法规的条文框架内去表达。

另外，药品是否“足以严重危害人体健康”，仅凭药品本身，往往难以判断，需要对当事人是否具备行医资格、是否有医疗机构登记证书、是否有合适的生产条件和存储运输条件等进行综合认定，这种综合认定涉及的职责权限，往往超出药监部门的职责权限。

观点 ：虽然《办法》规定的是对难以确定“足以严重危害人体健康”的，由药监部门出具认定意见。但实践中，司法机关办理药品案件，基本上每案都需要药监部门认定，此时药监部门也只能根据《解释》列举的九种情形判断，在这种情况下，由司法机关直接依据《解释》进行认定，而药监部门则根据检验结论作出是否违法添加的结论更为适宜。对于上述对认定结论表述方式的设定，笔者认为，超出了药监部门适用的法律法规条文范围，可以适当调整，药监部门可以根据个案的具体危害性进行具体表述，而不应该按照刑事法律和《解释》的要求去表述。

问题4 案件移交后药监部门完成行政处罚程序待细化

《办法》第十五条第二款规定，“药品监管部门向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经作出的警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证件、责令关闭、限制从业等行政处罚决定，不停止执行。未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪或者免予刑事处罚判决后，再决定是否给予行政处罚，但依法需要给予警告、通报批评、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业、暂扣或者吊销许可证件行政处罚的除外。”这一条款体现了“刑事程序优先”原则，但由此也产生了一个疑问，即：药监部门移交案件后，除了对涉嫌犯罪的当事人“需要给予警告、通报批评、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业、暂扣或者吊销许可证件行政处罚的”的案件继续调查处理外，对于司法机关接收并立案的案件，应该如何完成行政程序？是否可以在案件移交后或者公安机关立案后，一律进行结案处理？

对此，有监管人员认为，对于无需对当事人作出警告等非罚没处罚的案件，只要公安机关接收案件后，药监部门就应该立即终止调查，作结案处理；还有人认为，公安机关立案后，案件才进入刑事程序，才可以作结案处理。

观点 ：笔者认为，对于需要继续对当事人给予警告等非罚没处罚的案件，药监部门应继续调查处理，因为刑事责任与这部分行政责任没有任何替代关系。当然，对于需要以刑事裁判结果为依据的，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第四十六条规定，可以中止调查，待刑事裁判结果出来后再处理。

对于无需作出警告等非罚没处罚的，则应慎重处理，既不能不作处理，造成程序违法或者案件久拖不决；也不宜简单结案，避免公安机关短暂审查后退回案件，药监部门短暂结案后又重新立案，有失行政处罚案件的严谨性和严肃性。因此，对于无需作出警告等非罚没处罚的违法案件，药监部门在移送案件后，应与公安机关积极沟通，在公安机关立案侦查后，再决定是否作结案处理。在此期间，为防止违法行为短暂处于无人监管的状态、造成事态扩大，药监部门可以继续调查。

综上，建议相关部门对案件移送后，哪些案件可以继续调查、哪些案件可以中止调查、哪些案件可以终结调查，何时中止、终结等问题作出明确表述，以便基层执法人员更好地办案，这也体现了《办法》的完整性。

来源/ 中国医药报

文/ 江苏省连云港市市场监管局 王平武